作者：廣強(qiáng)知產(chǎn)刑案團(tuán)隊(duì) （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

在假冒注冊商標(biāo)類刑事案件中，在計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額時(shí)，會將扣押到的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值數(shù)額計(jì)算進(jìn)去的，那么如何確定侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值數(shù)額呢？

計(jì)算公式是：非法經(jīng)營數(shù)額=平均價(jià)格乘以 產(chǎn)品數(shù)量。一般情況下，扣押到的產(chǎn)品型號、數(shù)量是鐵板上釘釘?shù)氖聦?shí)，沒有什么可爭議，但是對于扣押到的產(chǎn)品的價(jià)格是多少，爭議就比較大了。

在司法實(shí)務(wù)中，通常有三個(gè)計(jì)算價(jià)格的方式，分別是實(shí)際銷售平均價(jià)格、標(biāo)價(jià)、正品的市場中間價(jià)格。

根據(jù)規(guī)定，如果能夠查清實(shí)際銷售平均價(jià)格或標(biāo)價(jià)的，按照實(shí)際實(shí)際銷售平均價(jià)格或者標(biāo)價(jià)計(jì)算；如果無法查清的，則按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算。即在能夠查清實(shí)際銷售平均價(jià)格或者標(biāo)價(jià)的情況下，優(yōu)先按照實(shí)際銷售平均價(jià)格或者標(biāo)價(jià)計(jì)算；如果無法查清的，就按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算。

由于當(dāng)事人銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品，大部分情況下，實(shí)際銷售平均價(jià)格都是低于正品市場中間價(jià)格，因此爭取按照實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算，就非常關(guān)鍵了；這關(guān)系到非法經(jīng)營數(shù)額大小，非法經(jīng)營數(shù)額大小又關(guān)系當(dāng)事人的刑期及罰金，以及能否判處緩刑。

然而，按照實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算是有前提條件的，那就是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠查清實(shí)際銷售平均價(jià)格，否則就可能按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算。

那么，如何才能查清扣押的產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格呢？如果收集到會計(jì)賬本、送貨單、銷售單、合同、網(wǎng)購平臺銷售記錄之類的物證或者書證，那么非常有利于查清扣押的產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格。如果沒有收集到這些物證或者書證，難度就大很多了，通常情況下，只能通過當(dāng)事人及證人的言詞證據(jù)來查清實(shí)際銷售平均價(jià)格。

對于“查清”這個(gè)詞，我們認(rèn)為有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)需要注意:

第一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)是司法機(jī)關(guān)有沒有去“查”。由于實(shí)際銷售平均價(jià)格通常都是遠(yuǎn)低于正品的市場中間價(jià)格，一旦查清了實(shí)際銷售平均價(jià)格，非法經(jīng)營數(shù)額就有可能大幅度減少，很可能大案就變成了小案。因此現(xiàn)實(shí)生活中，有的司法工作人員很可能就沒有動力去查涉案假冒產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格。

第二個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)是“清”。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)得出來的實(shí)際銷售平均價(jià)格是不是符合經(jīng)驗(yàn)邏輯的，是不是符合常理的，有沒有與案件中的其他證據(jù)證明的價(jià)格有沖突，或者雖然有沖突，但是該沖突有沒有已經(jīng)排除。雖然有相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際銷售平均價(jià)格，但是該證據(jù)的證明力太小，導(dǎo)致涉案產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格事實(shí)不清的，或者說該證據(jù)證明的實(shí)際銷售平均價(jià)格極可能是不真實(shí)的，那么司法機(jī)關(guān)可能還是會按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額的。

在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，如果卷宗中存在與案件相關(guān)的送貨單、銷售單、訂貨合同、微信聊天記錄、會計(jì)賬本等物證或者書證，則非常有利于查清實(shí)際銷銷平均價(jià)格。然而，并不是所有的案件中都有這些證據(jù)；相反，事實(shí)上，由于制售假冒行為比較隱蔽、當(dāng)事人的證據(jù)意識不強(qiáng)、辦案人員調(diào)查實(shí)際銷售平均價(jià)格的動力不足等原因，相當(dāng)一部分制售假冒案件中，都是沒有這些證據(jù)，從而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，非法經(jīng)營數(shù)額偏大。

那么，在沒有這些證據(jù)的情況下，有沒有可能查清涉案產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格呢？

答案是肯定的。其中一個(gè)比較常見方式就是根據(jù)當(dāng)事人、證人的言詞證據(jù)來查清非法經(jīng)營數(shù)額。

第一，如果有兩個(gè)或兩個(gè)以上的人的言詞證據(jù)對實(shí)際銷售平均價(jià)格進(jìn)行了說明，并且說法一致的，可以認(rèn)為查清了實(shí)際銷售平均價(jià)格。

2012年12月份，段某與韋某剛約定，由韋某剛從其處訂購202箱假冒國窖1573白酒。2013年1月26日凌晨，段某組織人員生產(chǎn)出來，當(dāng)天上午運(yùn)至韋某剛指定倉庫處，卸貨過程中被查獲。經(jīng)鑒定，這批假冒注冊商標(biāo)的白酒價(jià)值元。

這個(gè)案件中，對于這批假酒價(jià)值多少錢這個(gè)問題，雖然韋某剛提出這批假酒不值這么多錢，但由于沒有相關(guān)物證或者書證對韋某剛的主張進(jìn)行證明，一審法官還是直接按照鑒定價(jià)格計(jì)算了。

二審期間，對于這個(gè)問題，二審法官展開專門的調(diào)查。

首先，二審法官發(fā)現(xiàn)韋某剛的供述與辯解如下：7月份我到糖酒會看市場時(shí)，拿到了某某酒廠的宣傳材料，就打電話聯(lián)系酒廠的人去看了廠子，過了幾天，我到了段某的廠子里，他問我國窖多少錢，我說有四百一箱的，也有五百的，也有六百的。他說給你個(gè)最低價(jià)四百塊錢吧。于是我跟他談好要230箱國窖1573，臘月16中午交貨。

按照韋某剛的辯解，應(yīng)該是每箱400元，那究竟是不是每箱400元呢，僅憑韋某剛一個(gè)人的說法不算，還需要其他證據(jù)對其說法進(jìn)行印證，以確定其說法是否屬實(shí)，由于韋某剛是與段某交易，作為賣方的段某肯定知道價(jià)格吧，可是查閱段某的證言，段某只是說韋某剛找到他，向他購買假酒，還拉了空酒瓶、包裝盒過來，讓他組織工人罐裝。過了七八天，假酒生產(chǎn)出來了，開車送到韋某剛指定的地點(diǎn)，在卸貨過程中，被公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場抓獲了。段某的筆錄中沒有說到這批假酒的價(jià)格是多少。

為了核實(shí)這個(gè)問題，司法工作人員再次找到段某，專門就這個(gè)問題，對段某進(jìn)行了取證，段某在筆錄中承認(rèn)確實(shí)是以每箱400元的價(jià)格賣給韋某剛，所以這批假酒的價(jià)值為（400*230=）元，比鑒定價(jià)值元，少了元。

這個(gè)案件體現(xiàn)出了這么一個(gè)現(xiàn)象，那就是在部分假冒注冊商標(biāo)類刑事案件中，對于侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格，并不是沒有辦法查清，而是部分偵查人員不重視這個(gè)問題，沒有動力去查清，這導(dǎo)致在審判階段增加了訴累。如果在偵查階段就查清了實(shí)際銷售平均價(jià)格，在一審期間就按照實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，那么韋某剛說不定就不會上訴了。

另外，這個(gè)案件為什么二審法官認(rèn)為查清了實(shí)際銷售平均價(jià)格呢，理由在于韋某剛、段某都說到了涉案侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售價(jià)格，并且都說是每箱400元，兩個(gè)人在各自接受訊問的情況下，說出來的價(jià)格都是一樣的，可以相互印證，證明這個(gè)價(jià)格是真實(shí)的。這個(gè)案件充分體現(xiàn)出，在假冒注冊商標(biāo)類刑事案件中，在沒有相關(guān)的會計(jì)賬本、送貨單據(jù)、平臺銷售記錄、微信聊天記錄之類的物證或者書證對實(shí)際銷售平均價(jià)格進(jìn)行證明的情況下，如果兩個(gè)或兩個(gè)以上的言詞證據(jù)說到了侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格，并且這些言詞證據(jù)的說法是一致的，是可以相互印證的，那么，司法機(jī)關(guān)也是有可能采信言詞證據(jù)的說法，按照言詞證據(jù)中說到的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額的。

這提供了一個(gè)辯護(hù)思路給我們，那就是在會見當(dāng)事人或者閱卷之后，經(jīng)過分析，覺得根據(jù)當(dāng)前的具體情況，司法機(jī)關(guān)具備查清實(shí)際銷售平均價(jià)格的條件，但是由于某些原因，還沒有去查的，可以考慮通過提供相關(guān)線索，寫書面申請書的形式申請司法機(jī)關(guān)去調(diào)查。這樣的話，既可以為司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步查清事實(shí)提供幫助，也可以在一定程度上起到監(jiān)督作用。

第二，如果證人或被告人的言詞證據(jù)中說到的實(shí)際銷售平均價(jià)格是一個(gè)區(qū)間，而不是一個(gè)具體的價(jià)格，應(yīng)根據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告人的原則，通過就低不就高的方式，認(rèn)定當(dāng)事人的非法經(jīng)營數(shù)額。

2014年3月始，張某華為牟取非法利益，與侯某丹、戴某欣一起，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人同意，生產(chǎn)假冒“”商標(biāo)的傳真機(jī)。期間，張某華負(fù)責(zé)購買舊機(jī)、零部件、聯(lián)系客戶、銷售，侯某丹、戴某欣負(fù)責(zé)拆解、更換零部件、沖洗、組裝、焊接等方式生產(chǎn)涉案假冒傳真機(jī)，累計(jì)生產(chǎn)了1285臺并予以銷售。2015年4月16日，公安人員在上述地點(diǎn)將張某華、侯某丹、戴某欣抓獲，并當(dāng)場繳獲上述4種型號的傳真機(jī)28臺。經(jīng)鑒定，上述已銷售的1285臺及被繳獲的傳真機(jī)共價(jià)值人民幣元。

這個(gè)案件中，公安機(jī)關(guān)扣押到了會計(jì)賬本，對于銷售數(shù)量，控辯雙方都沒有爭議，雙方爭議的焦點(diǎn)是這些翻新傳真機(jī)的價(jià)格，辯方提出鑒定價(jià)格過高，應(yīng)該按照三被告人供述的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，但一審法官沒有采納，按照鑒定價(jià)格計(jì)算張某華非法經(jīng)營數(shù)額，判處張某華有期徒刑三年三個(gè)月。然而，這個(gè)案件中，其實(shí)是可以按照三個(gè)被告人供述的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額的。理由如下：

對于涉案傳真機(jī)的銷售價(jià)格，張某華在訊問筆錄中供述如下：956型號的松下牌傳真機(jī)是以200元的價(jià)格出售的，其他的是以230元的價(jià)格出售的。

侯某丹在訊問筆錄、庭審中供述涉案傳真機(jī)的售價(jià)是200元至230元，并明確英文機(jī)賣200元一臺，中文機(jī)賣230元一臺。

在庭審中，戴某欣供述涉案傳真機(jī)的銷售價(jià)格是200多元。

故對于涉案傳真機(jī)的銷售價(jià)格，張某華、侯某丹、戴某欣的供述是200元至230元。由于這三人的供述不但一直穩(wěn)定，而且可以相互印證，因此，我們認(rèn)為已經(jīng)銷售的涉案傳真機(jī)非法經(jīng)營數(shù)額為（1285*200=）元至（1285*230=）元。加上當(dāng)場繳獲的28臺傳真機(jī)，價(jià)值為5600（28*200=5600）元至6440（28*230=6440）元，即總的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)是（+5600=）元至（+6440=）元之間。

按照疑點(diǎn)利益歸于被告人的原則，應(yīng)以最低數(shù)額作為非法經(jīng)營數(shù)額，即應(yīng)認(rèn)定張某華等人的非法經(jīng)營數(shù)額為元。

這個(gè)案件中，三被告人的說法均不是說出某型號的傳真機(jī)的具體價(jià)格，而是說出傳真機(jī)的銷售價(jià)格在200元到230元之間，由于不是一個(gè)具體明確的數(shù)值，一審法官認(rèn)為沒有查清實(shí)際平均價(jià)格，從而按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額了。

其實(shí)這種觀點(diǎn)未必正確。對于這個(gè)問題， 我們可以分類討論一下：

1.假設(shè)銷售某型號傳真機(jī)A的數(shù)量是X,價(jià)格是P元，那么A的非法經(jīng)營數(shù)額是PX元。

2.假設(shè)銷售某型號傳真機(jī)A的數(shù)量是X,但是價(jià)格是不固定，分別是P1、P2、P3…Pn，那么實(shí)際銷售平均價(jià)格P是（P1+P2+P3+…Pn）÷n，那么A的非法經(jīng)營數(shù)額是（P1+P2+P3+…Pn）÷n*X元。

3.假設(shè)銷售某型號傳真機(jī)A的數(shù)量是X,但是價(jià)格不是一個(gè)具體的數(shù)字，而是一個(gè)區(qū)間，譬如是200元到250元之間，那么A的實(shí)際銷售平均價(jià)格是多少呢，是不是225【（200+250）÷2=225】元呢，我們認(rèn)為這種算法是不正確的，這里要說一下刑事訴訟過程中的疑點(diǎn)利益歸于被告的原則，在具體的銷售價(jià)格無法查清，但是必須找出一個(gè)具體的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額的情況下，通常就要考慮到疑點(diǎn)利益歸于被告人的原則。假設(shè)第一臺傳真機(jī)A銷售給客戶的時(shí)候，不知道具體價(jià)格，只知道價(jià)格是200元至250元之間，根據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告人的原則，那究竟認(rèn)定價(jià)格是多少錢合適呢，答案是200元。因?yàn)殇N售價(jià)格有可能是200元，也有可能是250元，也有可能是200元至250元之間的一個(gè)數(shù)額，如果認(rèn)定為250元，由于存在價(jià)格是少于250元的可能性，萬一價(jià)格是220元的呢，那豈不是夸大了非法經(jīng)營數(shù)額，這對當(dāng)事人來說極不公平。如果是定220元，那也不能排除價(jià)格是200元至220元之間的可能性，這對當(dāng)事人來說也是極不公平啊。比較妥當(dāng)?shù)淖鞣ň褪钦J(rèn)定為200元，雖然有可能性實(shí)際銷售價(jià)格是大于200元，導(dǎo)致這認(rèn)定的非法經(jīng)營數(shù)額過低，這一部分過低的數(shù)額就是疑點(diǎn)利益，應(yīng)歸于被告人。

第三，有三個(gè)或三個(gè)以上的人對價(jià)格做出了說明，但部分人員說法不一致的，可以通過印證的方式，采信其中真實(shí)性更高的說法，作為認(rèn)定實(shí)際銷售平均價(jià)格的依據(jù)。

在張某被控假冒注冊商標(biāo)罪一案中，2012年12月至2013年1月，張某未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，生產(chǎn)假冒“雙匯”商標(biāo)的火腿腸，并分別銷售給丁某、蘇某等人，非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)元。2013年1月25日，辦案民警在張某處查獲雙匯牌“雙匯王”特級火腿腸1452箱。經(jīng)鑒定，上述物品為假冒注冊商標(biāo)的商品。

這個(gè)案件中，張某對其假冒注冊商標(biāo)的行為供認(rèn)不諱，對銷售給丁某、蘇某等人的金額也沒有異議，唯一有異議的就是，司法機(jī)關(guān)按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算扣押的1452箱火腿腸，張某認(rèn)為價(jià)格過高，提出這批被扣押的火腿腸的價(jià)值實(shí)際上沒有這么大。

然而，一審法院沒有采納張某的意見，按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算，張某不服一審判決提出上訴，在二審時(shí)候，對于這個(gè)問題，二審法官提出了與一審法官相反的看法：

第一，對于銷售價(jià)格，張某的供述是其賣給丁某火腿腸的單價(jià)為32.5元一箱，賣給蘇某的火腿腸單價(jià)為34元一箱，其中1.5元的差價(jià)返給丁某，實(shí)際還是32.5元一箱的價(jià)格從中獲利。

第二，對于銷售價(jià)格，丁某的說法是其以每箱35元的價(jià)格從張某處購買雙匯王火腿腸共1840箱。

第三，對于銷售價(jià)格，蘇某的說法是其通過丁某知道張某能進(jìn)便宜的雙匯火腿腸，于是和趙某、李某甲三人合伙，以每箱34元的價(jià)格先后四次從張某處共購進(jìn)火腿腸約4000箱。同時(shí)，趙某、李某甲的說法與蘇某的說法基本一致，均聲稱他們和蘇某合伙，以每箱34元的價(jià)格，從張某購進(jìn)便宜雙匯火腿腸。

另外，丁某也明確說到，蘇某確實(shí)是介紹給張某，從張某那里進(jìn)貨的，但否認(rèn)從中收取介紹費(fèi)。

由于沒有相關(guān)物證或者收證，根據(jù)當(dāng)事人和證人的說法，能否認(rèn)定張某的實(shí)際銷售價(jià)格呢？對于銷售給蘇某的價(jià)格，張某的供述是每箱34元，蘇某、趙某、李某甲也明確承認(rèn)是每箱34元，因此這個(gè)價(jià)格是可以確定的，爭議的焦點(diǎn)在于銷售給丁某的價(jià)格。

對于銷售給丁某的價(jià)格，如果三個(gè)人的說法都是一致的，實(shí)際銷售價(jià)格的認(rèn)定就沒那么復(fù)雜了。這個(gè)案件的特殊之處在于，這三個(gè)人對丁某的實(shí)際銷售價(jià)格的說法并不是一致的，乍一看，確實(shí)無法確定實(shí)際銷售平均價(jià)格。然而，如果深入思考這三個(gè)人的說法，理順這三個(gè)人的說法中的邏輯關(guān)系，結(jié)合經(jīng)驗(yàn)、常識去判斷，就柳暗花明又一村了。我們可以展開分析一下：

對于銷售給丁某的價(jià)格，張某的說法是每箱32.5元，丁某的說法是每箱35元，乍一看無法確定哪一個(gè)才是真正的實(shí)際銷售價(jià)格，但是除此之外，張某還供述過，其賣給蘇某的價(jià)格是每箱34元，從每箱中扣掉1.5元的差價(jià)支付給丁某，實(shí)際上每箱是32.5元，因此這個(gè)實(shí)質(zhì)上的銷售價(jià)格與銷售給丁某的價(jià)格是一樣的，張某所說的價(jià)格更為可信。

雖然丁某否認(rèn)從中收取差價(jià)，但丁某承認(rèn)是其介紹蘇某給張某，蘇某也承認(rèn)是通過丁某認(rèn)識到張某，因此可以確定是通過丁某的介紹才促成這筆交易。根據(jù)交易習(xí)慣，介紹業(yè)務(wù)給上家時(shí)，從上家中收取一定傭金，符合經(jīng)驗(yàn)及邏輯常識。因此，雖然丁某否認(rèn)從中收取差價(jià)，但是根據(jù)習(xí)慣，張某的說法更為可信。

綜上，我們認(rèn)為可以采信張某的說法，即張某銷售給蘇某的火腿腸價(jià)格是每箱34元，銷售給丁某的價(jià)格是每箱32.5元，實(shí)際銷售平均價(jià)格是33.25【（34+32.5）÷2=33.25】元。張某的非法經(jīng)營數(shù)額為(33.+=)元。

所以，我們認(rèn)為不能因?yàn)楸桓嫒恕⒆C人的說法存在不一致的地方，就認(rèn)定實(shí)際銷售平均價(jià)格還沒有查清，從而按照正品的市場中間價(jià)格計(jì)算，而是應(yīng)該對被告人、證人的說法進(jìn)行進(jìn)一步的分析，看那些主體的說法能夠相互印證，那些主體的說法不能相互印證，那些主體的說法符合經(jīng)驗(yàn)邏輯、符合常識，那些主體的說法不符合經(jīng)驗(yàn)邏輯、不符合常識。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，對相關(guān)主體的說法進(jìn)行分析之后，說不定可以排除一些說法，剩下來的說法中，如果可以相互印證的，或者更為符合常理的，說不定可以采信為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。